The right of the state to regulate and international investment law : towards the change of paradigm

Przez ostatnie dwa dziesięciolecia jesteśmy świadkami niezwykłego rozwoju orzecznictwa arbitrażowego w zakresie ochrony inwestycji zagranicznych. Zaskakujące jest, że przedmiotem wielu tych spraw były nie tylko jednostkowe rażące zachowanie państwa przyjmującego wobec konkretnego inwestora. Ogólne standardy ochrony zawarte w międzynarodowych traktatach inwestycyjnych (MTI) pozwoliły trybunałom arbitrażowym na ocenę rozmaitych polityk krajowych z punktu widzenia sytuacji inwestorów. Artykuł przedstawia wpływ międzynarodowego prawa inwestycyjnego (MPI) na prawo państwa do regulacji w celu ukazania zmian zachodzących w tym dziale prawa. Postawiłem sobie za zadanie udowodnienie, że zaniepokojenie wywołane ingerencją arbitrażu inwestycyjnego w suwerenne kompetencje państw, bez należytego uwzględniania wartości pozaekonomicznych, spowodowało zainicjowanie trwającego obecnie procesu transformacji MPI. Jego wyrazem są w pierwszej kolejności istotne zmiany traktatowe, uchylanie starych MTI lub zastępowanie ich nowymi, orzecznictwo sądów konstytucyjnych weryfikujące jakość norm zawartych w MTI oraz ewoluujące orzecznictwo trybunałów arbitrażowych, w szczególności w zakresie wywłaszczenia pośredniego, traktowania sprawiedliwego i słusznego, okoliczności wyłączających odpowiedzialność czy roszczeń wzajemnych.

Over the past two decades, we have witnessed an extraordinary development of arbitration awards in the field of foreign investment protection. Surprisingly, the subject matter of many of these decision was not only the specific blatant behavior of the host state towards a particular investor. The general standards of protection contained in international investment treaties (IIT) have allowed arbitral tribunals to assess various general domestic policies from the point of view of investors. The article presents the impact of international investment law (IIL) on the right of the state to regulate in order to show the changes taking place in this branch of law. The author set himself the task of proving that concern about the interference of investment arbitration in the sovereign competence of states, without proper consideration of non-economic values, resulted in initiating the ongoing process of IIL transformation. It is expressed first of all by significant treaty changes, i.a. repealing old IITs or replacing them with new ones, jurisprudence of constitutional courts verifying the quality of standards contained in IIT and evolving jurisprudence of arbitral tribunals, in particular with respect indirect expropriation, fair and equitable treatment, circumstances precluding wrongfulness and counterclaims.