Restorative Justice in Contemporary Legal Systems and Customary Law

W latach 80-tych swój początek w kręgu kultury Zachodniej miał paradygmat sprawiedliwości naprawczej, jako nowy sposób postrzegania sprawiedliwości i jej wymierzania. Pojawiły się także takie instytucje alternatywnego rozwiązywania sporów (ADR), jak między innymi Victim-Offender Mediation, będące przejawami tego podejścia. Wciąż jednak dostępnych analizach naukowych jedynie z rzadka oraz powierzchownie przywoływane są instytucje spoza kręgu kultury Zachodniej jako przykłady będące inspiracją dla form wprowadzanych na Zachodzie lub mogące taką inspiracją być.Niniejsza praca ma za cel wypełnienie tej luki. Poprzez analizę porównawczą struktury rozwiązań opartych na prawie zwyczajowym i tych opartych na prawie stanowionym realizujących wartości sprawiedliwości naprawczej udzielona zostaje w niej odpowiedź na pytanie: Czy instytucje ADR oparte na prawie stanowionym i instytucje prawa zwyczajowego służące rozwiązywaniu konfliktów w takim samym stopniu i w ten sam sposób realizują wartości paradygmatu sprawiedliwości naprawczej?Pojęcie struktury w niniejszej pracy odnosi się do trzech cech analizowanych procesów – ich przyczyn, przebiegu i pożądanych skutków. Pod pojęciem przyczyn rozpatrywane jest: kto i dlaczego bierze udział w danym procesie, a także jakie sprawy i konflikty są w danym procesie rozwiązywane. Analiza przebiegu zawiera analizę tego, kto dany proces organizuje, koordynuje i jakie ma uprawnienia, jaka jest pozycja prowadzącego proces i czym powinien się charakteryzować, jaka jest pozycja stron i ich uprawnienia, a także, jakie specyficzne fazy procesu można wyróżnić i czym się charakteryzują. Pożądane rezultaty analizowanych procesów są rozpatrywane na dwóch płaszczyznach. Z jednej strony analizowane są cele indywidualne, które chcą osiągnąć uczestnicy danego procesu, a z drugiej strony cele kolektywne i sposób, w jaki dana instytucja przyczynia się do podtrzymania porządku społecznego.W niniejszej pracy porównywane są instytucje VOM i konferencji, jako instytucje stosowane w ramach współczesnych systemów prawa ze zwyczajowymi, pozasądowymi metodami rozwiązywania sporów. Instytucjami tymi są pochodząca z Bliskiego Wschodu Sulha, zwyczajowa mediacja z terenów Albanii i Kosowa, sądy plemienne w Nigerii, sądy zwyczajowe w społecznościach romskich, hawajska instytucja ho’oponopono, proces godzenia się wśród Indian Navajo oraz sądzenie według prawa zwyczajowego obecne na Północnym Kaukazie. W efekcie przeprowadzonej analizy można zauważyć, że istnieją istotne różnice stopniu realizacji wartości sprawiedliwości naprawczej, a także w sposobie tej realizacji. Poza lokalnymi uwarunkowaniami oraz oczywistymi rozbieżnościami wynikającymi z funkcjonowania tych instytucji w ramach dwóch systemów normatywnych o odmiennej charakterystyce (systemu prawa stanowionego i systemu prawa zwyczajowego), różnica między instytucjami zwyczajowymi, a tymi opartymi o prawo stanowione zasadza się na dwóch podziałach. Podziały te odzwierciedlają różnice między kulturami, których te instytucje są wytworami. Przede wszystkim instytucja VOM, ale w pewnym stopniu także inne instytucje funkcjonujące w ramach sytemu prawa stanowionego, opierają się na wartościach właściwych społeczeństwom indywidualistycznym i posługującym się komunikacją niskokontekstową. Tymczasem procedury zwyczajowe charakterystyczne są dla społeczności ceniących wartości kolektywistyczne oraz posługujących się komunikacją wysokokontekstową.Biorąc pod uwagę, że każdy człowiek przynależy po części do obu tych światów, kolektywistycznego i wysokoskontekstualizowanego oraz indywidualistycznego i niskoskontekstualizowanego, separacja instytucji, które się z tych przenikających światów wywodzą jest niecelowa. To relacja wzajemnego inspirowania się i wpływania na siebie celem zwiększenia różnorodności dostępnych form rozwiązywania konfliktów jest relacją, która może przynieść najlepsze efekty pod względem realizacji ideałów paradygmatu sprawiedliwości naprawczej.

In the 1980s, the paradigm of restorative justice was developed in the western culture - a new approach towards justice and crime. The alternative dispute resolution methods (e.g. Victim-Offender Mediation) emerged as a manifestation of that approach. Nevertheless, the scientific studies rarely mention the institutions emerging from outside of the western culture as the examples of the restorative justice institutions introduced in the contemporary legal systems.This paper is intended to fill that gap. Through comparative analysis of the structure of institutions based on customary law and those based on state law, it aims to answer the following question: do ADR institutions based on state law and customary based institutions of conflict resolution implement the values of restorative justice in the same way and to the same extent?The concept of structure in this paper consists of the causes, course and goals of the analyzed processes. The analysis of causes includes the comparison of who and why participates in that processes and what cases and conflicts are settled through them. The analysis of the course of the process includes searching for a process coordinator, his desired characteristics, the position of the parties and specific phases and stages that can be determined during the procedure. Goals are analyzed on two levels – individual and systemic. In this paper, the institutions of VOM and conferencing are compared with customary based conflict resolution methods. Those methods include: Sulha procedure from the Middle East, customary mediation from Albania and Kosovo, Nigerian tribal courts, customary courts in Roma communities, Hawaiian institution of ho’oponopono, peacemaking process among Navajo Indians and customary trial in Northern Caucasus. As a result of comparative analysis, significant differences may be noticed in the way and range of implementing the values of restorative justice. These differences reflect cultural diversity and the discrepancies between the cultures that those institutions emerged from. State law institutions originate from low-context and individual societies while customary institutions are the product of high-context collectivist societies.However, it is not a strict division – people and societies tend to reflect both individual and collective values in varying the degrees of using high- and low-context communication in different situations. Taking this into consideration, the separation of those institutions is pointless. It is the complementarity and the relation of mutual support, respect and inspiration that may bring the best results in implementing the restorative justice values.