The Aboriginal title to - land or territory?

Bibliogr. w przypisach

Kolonializm wiązał się z ekspansją terytorialną państw europejskich w Syberii, na północy Skandynawii, w Ameryce Północnej i Południowej, Afryce oraz Australii i Nowej Zelandii. Sprowadzał się do rozciągania zwierzchnictwa terytorialnego państw kolonialnych, a w konsekwencji nadawania indywidualnej własności prywatnej na obszarach należących w okresie przedkolonialnym do rdzennej ludności. Od przełomu lat osiemdziesiątych i dziewięćdziesiątych XX wieku, czyli od przyjęcia konwencji MOP nr 169 i wyroku sądu australijskiego w sprawie Mabo No. 2, w ramach porządków krajowych i międzynarodowego toczy się dyskusja na temat tzw. tubylczego prawa do ziemi. W dyskursie zauważyć można dwa podejścia: "mainstreamowy" (skupia się na uzasadnianiu tytułu tubylczego w oparciu o prawa człowieka i istniejący porządek prawa narodów lub common law) oraz krytyczny (zwracający uwagę na, wynikającą z krytyki wielowiekowego kolonialnego porządku prawnego, odrębność tubylczego systemu prawnego i pojęcia suwerenności tubylczej). Zakładając pierwsze rozwiązanie, można mówić o "tubylczym prawie do ziemi", gdzie "ziemia" jest przedmiotem prawa rzeczowego na terytorium państwa. Zakładając drugie rozwiązanie, trzeba wskazać, że powrót do pierwotnej przedkolonialnej suwerenności w ramach prawa do samostanowienia wiąże się już z "tubylczym tytułem do terytorium", gdzie "terytorium" jest przedmiotem zwierzchnictwa ludu tubylczego w formie określonej przez prawo międzynarodowe. Po analizie orzecznictwa i prawa krajowego oraz orzecznictwa i prawa międzynarodowego stwierdzić należy, że przeważa obecnie podejście "mainstreamowe" obejmujące "elastyczną" wykładnię art. 2 ust. 2 i 27 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych oraz regionalnych regulacji potwierdzających prawo do własności, z tym że trudno jest na dzień dzisiejszy konstruować na ich podstawie powszechny zwyczaj międzynarodowy. Nie ma w tym zakresie jednolitej i powszechnej praktyki sądów krajowych i międzynarodowych. Co najwyżej można bronić poglądu o ukształtowaniu w Ameryce Południowej regionalnego zwyczaju dotyczącego tubylczego tytułu do ziemi i tubylczego kolektywnego prawa do własności. Zwyczaj taki należy traktować jako "in statu nascendi" na kontynencie afrykańskim.

Colonialism involved the territorial expansion of European states in Siberia, northern Scandinavia, North and South America, Africa, Australia and New Zealand. It involved the extension of the territorial sovereignty of colonial states, and finally granting of individual private property in areas belonging to indigenous peoples in the pre-colonial period. Since the late 1980s and early 1990s, i.e. since the adoption of ILO Convention No. 169 and the the Mabo No. 2 judgment, there has been a discussion within national and international orders about the so-called indigenous right to land. Two approaches can be noted in the discourse: "mainstream" (focusing on justifying indigenous title on the basis of human rights and the existing order of the law of nations or common law) and critical (drawing attention to the identity of the indigenous legal system and the concept of indigenous sovereignty because of criticism of the colonial legal order). Assuming the first solution, it is possible to talk about an "indigenous right to land", where "land" is the subject of a property right in the territory of the state. Assuming the second solution, on the other hand, a return to the original pre-colonial sovereignty within the framework of the right to self-determination is already associated with the "indigenous title to territory", where "territory" is the subject of the sovereignty of the indigenous people as defined by international law. After analyzing case law and domestic law, as well as international jurisprudence and law, it should be concluded that the "mainstream" approach currently prevails. It involves a "flexible" interpretation of Articles 2(2) and 27 of the International Covenant on Civil and Political Rights and regional regulations that confirm the right to property. However it is difficult to construct a universal international custom on their basis. There is no uniform and universal practice of national and international courts. At most, there can be defended the view of the formation of a regional custom in South America regarding indigenous title to land and indigenous collective right to property. Such custom should be regarded as in statu nascendi on the African continent.